在实践中，一些用人单位通过安排员工在不同的关联企业工作，或者将员工的劳动关系与实际用工分割在不同的关联企业中，以此降低用工成本或方便企业经营。从合并层面来看，工资的发放和费用的归集并不会有差异，但从法律主体上看，母子公司作为独立的法人，拥有自己独立的名称、章程和组织结构，以自己的名义对外从事法律行为，且各自对外独立承担法律责任。所以，实践中母子公司之间的人员长时间借调存在一定的法律风险。

一、“混同用工”的具体形式

（一）总分、母子公司交替用工

在构成混同用工的情形下，母公司或上级公司负责劳动合同的签订、工资支付、社保缴纳等人事管理事项，而劳动者被指派到不同的子公司或下级公司进行工作，劳动合同签订企业与实际用工企业不一致，或劳动者的工资发放主体、社会保险缴纳主体与实际用工企业不一致。此类方式的主要目的在于规避连续工龄计算，减轻企业经济补偿支出，规避签订无固定期限合同。

（二）“项目合作制”人员混同

这类混同用工中的劳动者一般同时受到两家或多家单位的管理，出现纠纷后，关联公司往往主张其之间存在“项目合作”关系，彼此否认用人单位身份。

（三）利用第三方机构

实务中，部分公司在发生劳动纠纷时,往往主张已经将相应场地出租给第三人经营,或相应业务外包给第三人（劳务派遣公司或外包公司）,劳动者和自己不属于劳动关系。此种纠纷的主要集中于商超、酒店等服务场所的销售、服务员等，企业往往会与关联企业签订出租、承包合同,或者将该部分业务外包给与其存在业务、资源联系的公司,以隐蔽与员工之间的劳动关系,导致劳动关系的认定、劳动者工龄的计算、社会保险的缴纳等均存在不同程度的隐患。

二、“混同用工”的认定

（一）控股股东、实际控制人、董监高等关键人员重合

通过查询工商登记资料，各公司之间的法定代表人、监事等管理人员、在工商部门登记的联络人员、在工商部门登记的联系电话等信息是否存在交叉，如果存在重叠、交叉的情况，则可认定各公司之间存在人员混同的情形。

（二）经营业务重叠

公司经营业务重叠，办公地址相近，对外宣传时信息、销售手册、格式合同是否相同（考察各公司的发展过程活动照片及公司负责人、工作人员的照片等信息）如果经营范围大体相同或劳动者在各公司任职期间从事相同、类似的工作，则法院一般认定各公司之间存在业务混同的情形。

（三）财务混同

1、共同账户

使用共同账户，资金来源及支配能否证明已作区分，同一领导人签字作为用款依据或者公司之间资金往来支配已经无法区分，具体用款依据签字人是否相同；债权债务、业绩、账务及返利均计算是否计算在同一公司名下；在对外开具的收据中，用章是否相同

2、工资发放

如果混同公司在一段时间内存交叉、重叠为劳动者发放工资的情节，则法院可认定为公司之间存在财务混同，存在相互代为发放劳动者工资的情况。

（四）劳动合同、社保重合

如果劳动者与各公司之间的劳动合同在期限存在重合，而各公司未能提供在各自公司的离职手续和入职手续的，则可充分说明劳动者先后在各公司的工作是不间断的，是非因劳动者的原因而在上述公司之间进行的工作调动。同样的，如果劳动者的社会保险费缴纳清单内缴纳主体反复，则法院一般会认定各公司之间存在一定的关联。

考虑到母子公司人员调动是较为常见的情形，本文第三部分主要分析母子公司人员混用存在的法律风险。

三、母子公司“人员混同”的法律风险

（一）母公司存在支付经济赔偿金或经济补偿金风险

1、若母公司的调动行为属于违法解除或终止劳动关系，劳动者可以向母公司主张违法解除或终止劳动合同经济赔偿金。因为劳动者已经因母公司的调动行为离开母公司，且劳动者提供劳动支付义务的对象也不再是母公司，与母公司之间的劳动关系也不复存在。若母公司对该调动行为没有正当理由，且属于《劳动合同法》第48条情形之一的。“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动老要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳式合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

2、若母公司的调动行为属于合法解除或终止劳动关系，劳动者可以向母公司主张经济补偿金。因为劳动者已经因母公司的调动行为离开母公司，且劳动者提供劳动支付义务的对象也不再是母公司，与母公司之间的劳动关系也不复存在。若母公司对该调动行为虽有正当理由，但行为实质上属于《劳动合同法》第46条情形之一的，母公司应当向劳动者支付经济补偿金。“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的: (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的; (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的: (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的; (七)法律、行政法规规定的其他情形。”

（二）子公司存在支付未签订书面劳动合同的二倍工资风险

若劳动者被调到子公司已工作满一个月，子公司未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者可以向子公司主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因为子公司独立于母公司，当劳动者从母公司调到子公司时，劳动者劳动支付义务的对象便变成了子公司，由此应当由子公司作为劳动合同的另一方主体与劳动者订立书面劳动合同。

四、总结

当前企业形态日趋复杂化，母子公司、总分公司和关联公司人员混用、经营场所混用普遍，对于拟IPO企业来说，需要有独立的人员、财务、机构、业务和资产，与关联企业尤其是与实际控制人控制的其他企业混同是绝对禁止的，至于合并范围内的母子公司独立情况，似乎关注并不多，不过考虑到潜在的法律风险，应尽量避免劳动合同所在地、社保公积金缴纳地、工资发放地和实际工作地点的长期偏离。

作者：投行海海

来源：小兵研究